1. ASSÉDIO SEXUAL
Com o presente se pretende realizar uma análise crítica sobre o delito trazido pelo nosso ordenamento jurídico recentemente, abordando os temas relativos ao estudo analítico do delito, com as minúcias que formam este tipo penal.
1.1. Generalidades:
O homem sendo um animal sexuado, necessário foi que a ética e os costumes promovesse a descrição de como esta sexualidade deva se exprimir, mas para evitar que este acabasse por cometer alguns destes atos de forma agressiva ou mediante fraude, a legislação acabou por delinear tipos penais para que o homem exerça este instinto com liberdade, podendo livremente realizar as opções sobre quem e como se relacionar.
Com este intuito, a Lei n° 10.224, de 15 de março de 2001 trouxe uma inovação ao mundo jurídico brasileiro à época, alterando o Código Penal Brasileiro, ao descrever como tipo penal o fato que conhecemos por ASSÉDIO SEXUAL, sendo que regulou este conduta, impondo a sua pena e localizando o devido tipo penal no art. 216-A.
O delito inovador veio confabular o rol dos crimes contra a liberdade sexual, sendo que o assédio sexual já era um tipo que há muito era pedido pela população brasileira para que integrasse nosso arcabouço jurídico penal, vez que crescente era o uso do mesmo, posteriormente a revolução sexual feminina ocorrida após a década de 60.
O trabalho da mulher na sociedade ganhou grande proporção e com isto aumentaram as moléstias advindas desta relação de trabalho, de forma que a lei entrou em discussão no Legislativo brasileiro após a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, que declarou direitos iguais para os homens e mulheres.
A luta para que tal delito constasse de nosso Código Penal foi enorme, destacando a atuação das mulheres parlamentares que em muito contribuíram para a tipificação desta conduta.
1.2. Conceito:
Assédio Sexual é o constrangimento sexual de alguém para outrem com o objetivo de obter conjunção carnal ou outro ato libidinoso, sendo que o agente utiliza o seu grau de superioridade para alcançar o seu objetivo. Assim, a Lei n° 10.224/2001 a definiu o presente tipo como “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendências inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.
1.3. Objetividade jurídica:
O delito visa à proteção da liberdade sexual das pessoas de se relacionarem com quem deseje, resguardando a sua integridade física. Não necessitando sofrer constrangimento deste porte no seu local de trabalho, de forma que este tipo penal regulariza as relações que podem advir entre os patrões e empregados, ou entre superiores e os funcionários inferiores, onde se objetiva o ato sexual por via da pressão decorrente desta relação de trabalho.
1.4. Sujeito ativo:
Neste ponto, surge o grande ponto de controvérsia deste tipo penal, de que sexo poderia ser o sujeito ativo do assédio sexual?
A primeira vista, por uma análise mais simples, pensaríamos que somente o sexo masculino poderia ser passível do cometimento deste delito e, por conseguinte, o sexo feminino seria o sujeito passivo, mas se partirmos desta premissa estaremos excluindo que o assédio sexual poderia ser realizado por uma mulher a um homem, de homem para outro ou de uma mulher a outra.
Se olharmos por este ponto, veremos que as relações sexuais são dos mais variados tipos e com a criação deste delito, quis o legislador refutar os constrangimentos sexuais ocorrido sob ordem ou condição de trabalho, não delineando os sujeitos.
Desta forma, o sujeito ativo do delito de assédio sexual pode ser qualquer pessoa, independe de seu sexo. Após a parte relacionada ao sexo de quem prática, necessário delinear sob quais poderes este deve estar rogado.
A lei enumerou que o crime deveria ocorrer “prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendências inerentes ao exercício de emprego, cargo e função”.
Neste sentido, somente pode praticar o delito de assédio quem usa de sua condição de patrão, gerente, administrador, superior de função, entre outros, para tentar manter vantagem ou favorecimento sexual de seu funcionário, empregado, subalterno, etc. Assim, deve a pessoa, que é sujeito ativo do delito, exercer grau hierárquico superior, em cargo ou função pública, ou em relação empregatícia, que a vítima.
Desta forma, o delituoso usa de seu grau de superioridade para constranger a vítima. O delituoso usa de sua condição para conseguir a vantagem sexual que se lança.
Outro problema sobre o sujeito ativo do assédio sexual é o concurso de pessoas. Vários são as condutas que descrevem este crime, mas o concurso de agentes se aplica ao delito?
A co-autoria é aquele que concorre com vários agentes para a prática de infração penal, como descreve o art. 25 do CP “quem de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas”.
Para o delito em análise, a co-autoria é possível, vez que outras pessoas podem incidir no nexo causal do delito para ajudar o sujeito ativo do delito no seu intento.
Já a figura do partícipe não se aplica a este delito, pois não há possibilidade de a ocorrência de participação com atos lícitos no intuito do tipo que não seja o do próprio ato.
Neste sentido devemos lembrar que este delito é crime de mera conduta, ou seja, basta o constrangimento para que se configure o crime, fato que afasta a possibilidade de participação.
1.5.Sujeito passivo:
Ainda em relação ao sujeito passivo, devemos lembrar que este é a vítima do delito. Para a figuração do sujeito passivo, devemos descrever os requisitos deste sujeito, sendo ele inferior hierárquico ao sujeito ativo (subordinação), que mantenha relação de trabalho com aquele e que seja constrangido com o intuito sexual.
Deste fato surge um ponto que gera discussão, a vítima deve ser subordinado ao sujeito ativo em relação empregatícia ou em cargo e função pública, ou também poderia ser trabalhador avulso, prestador de serviço ou de estágio legal?
De acordo com o texto legal, vemos que o legislador impôs descrição de “exercício de emprego, cargo ou função”, mas podemos interpretar extensivamente a norma para que as pessoas acima citadas sejam sujeito passivo deste tipo penal.
O trabalhador avulso, que é aquele que é contratado para trabalho certo, como define a Portaria n° 3107/71 do extinto MTPS, “entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do Sistema Geral da Previdência Social, todo o trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe”.
Já a CLT o define no seu art. 4, alínea ‘e’ como “o que presta serviços a diversas empresas, agrupado, ou não, em sindicato, inclusive os estivadores, conferentes e assemelhados”.
Desta forma, se estiver em trabalho e sofrer o constrangimento de assédio sexual, estará portando-se como vítima, pois compreende relação de subordinação com o sujeito ativo.
Quanto ao prestador de serviços, se contínuo, também estará sujeito à relação de constrangimento, até porque depende do contrato de serviço com o sujeito ativo, podendo se definir este ato como subordinação.
O estágio, ou seja, o serviço prestado por estagiário, que é definido pela Lei n° 6494/77, no qual a pessoa exerce o trabalho sem o vínculo empregatício, com a finalidade de aprendizagem, percebendo vantagem financeira, tendo acompanhamento da instituição de ensino, vemos também a ocorrência do tipo penal, ante a existência de subordinação.
Quanto ao sexo que da pessoa vítima, esta questão ficou bem mostrada no item do sujeito ativo, pois qualquer dos sexos pode ser sujeito ativo ou passivo.
1.6. Tipo objetivo
A conduta típica é a de constranger (apertar, coagir física ou moralmente, compelir) outrem com o objetivo de obter vantagem ou favorecimento sexual. O tipo penal visa a coibir o uso da situação de superior em emprego, cargo ou função pública para a obtenção de favores sexuais de seus subalternos.
1.7. Tipo subjetivo:
O delito em questão somente recepciona a conduta descrita como dolo, não admitindo a culpa. Este ato é de mera conduta, ou seja, a sua pratica já estabelece a ocorrência do delito.
1.8.Consumação e tentativa:
Consuma-se o delito com o constrangimento da vítima, independentemente de outra situação, sendo que a simples exposição da ideia ou expressão tácita da vontade já é a figura do delito.
Quanto à tentativa, esta não é vislumbrada no assédio sexual, pois o constrangimento, que é o ato delituoso expressamente, consubstancia com a expressão da vontade. Se o agente não a expressa por motivos alhures à sua vontade, não estará cometendo o delito.
1.9. Ação penal:
Seguindo a exegese do art. 225 do Código Penal, o delito de assédio sexual é apurado “mediante ação penal pública condicionada à representação.”  Porém, quando a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, a ação penal pública será incondicionada.
Referência bibliográfica:
Bastos, Celso Ribeiro. Comentário à Constituição do Brasil. São Paulo, Ed. Saraiva, 1998, 19ª edição.
Consulex, Editora. Assédio Sexual nas relações do trabalho. Vários, Brasília, 2001, 1ª edição.
Jesus, Damásio Evangelista de. Direito Penal. São Paulo, Ed. Saraiva, 2001, vol.2.
Mirabete, Julio Fabbrini, Direito Penal. 10° ed., São Paulo, Atlas, 2000, vol. 2
Moraes, Leida. Assédio Sexual – sistema de dominação remanescente. Internet: http//www.secretariaonline.com.br/artigos/art12.htm, 1994.

Sobre o Autor:
Advogado e professor universitário em Porto Velho/RO, formado pela UFGO, com pós-graduação em Direito Penal e P. Penal pela Ulbra/RS, em Direito Processual Civil pela FARO/RO, Mestrado em Direito Internacional pela UAA/PY e em História pela PUC/RS. Professor de Direito Internacional Público e Privado e de Hermêneutica Jurídica da FARO/RO e da FCR/RO. Ex-Secretário-Geral Adjunto da OAB/RO. Membro do IDPR.